قرارداد مشارکت در ساخت : بدون شک از هر ده نفری که در اطراف خود می شناسید یک نفر آن ها درگیر یک قرارداد مشارکت در ساخت است!
این یک نفر می تواند مالک، سازنده و یا مهندس ساختمان باشد و یا حتی خریداری که در نتیجه اجرای یک قرارداد مشارکت در ساخت، اقدام به خرید ملکی کرده است.
امروزه قراردادهای مشارکت در ساخت به دلیل فراگیر بودن آن ها، اهمیت بسیار زیادی را دارا هستند و اگر به صورت درست تنظیم و نگارش نشوند ممکن است آثار زیانباری را برای افراد به همراه داشته باشند. آن هم در شرایط اقتصادی کنونی که گاه کل دار و ندار یک فرد در زندگی صرف خرید یک واحد آپارتمان می شود که به دلیل نبود یک قرارداد مشارکت در ساخت اصولی و صحیح ممکن است تمام دارایی خود را از دست بدهد.
بنابراین در تنظیم قراردادهای مهم به متن از پیش تنظیم شده ی دفاتر املاک بسنده نکنید و حتما با افراد متخصص و دارای دانش و تجربه در این زمینه مشورت کنید.
در واقع تنظیم یک قرارداد صحیح توسط متخصصین حقوقی همچون گروه وکلای موسسه حقوقی اترس نوعی گارانتی برای آینده مشارکت و حفظ سرمایه شما خواهد بود.
تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت نکاتی دارد که در این نوشتار برآنیم بطور اجمالی به بیان آن ها بپردازیم. پس اگر قصد دارید اطلاعات جامع و کافی درخصوص قراردادهای مشارکت در ساخت و نحوه نگارش صحیح آن ها بدست بیاورید تا انتهای این مطلب همراه ما باشید.
مفهوم قرارداد مشارکت در ساخت
منظور از قرارداد مشارکت در ساخت قراردادی است که در آن دو طرف یکی بعنوان سازنده و دیگری بعنوان مالک ملک (مالک کل یا جزء ملک) توافق می کنند که در مدت معین و با شرایط مشخصی نسبت به نوسازی ملکی اقدام و درصد مشخصی از ملک جدید الاحداث بعنوان سهم هر طرف معین می شود.
ماهیت قرارداد مشارکت در ساخت
مطابق قانون مدنی دو نوع عقد (یا قرارداد) وجود دارد؛
یکی عقود معین یعنی عقود و قراردادهایی که بطور صریح در قانون مشخص شده اند و احکام و شرایط آن ها بیان شده است.
و دوم عقود نامعین یعنی قراردادهایی که بطور صریح توسط قانونگذار ذکر و نامگذاری نشده اند اما درصورت داشتن شرایط قانونی بین افرادی که آن ها را تنظیم کرده اند و نیز درمقابل اشخاص ثالثی که آثار این قراردادها شامل آنها می شود، معتبر و لازم الاجرا هستند. از این نوع قراردادها غالبا تحت عنوان قراردادهای موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شوند که درصورتی که مخالف قانون و نظم عمومی نباشند معتبرند.
هرچند به عقیده برخی از حقوقدانان قراردادهای مشارکت در ساخت جز قراردادهای دسته دوم یا همان قراردادهای آزاد موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی به حساب می آیند اما به نظر می رسد باتوجه به ماده ۵۷۱ به بعد قانون مدنی، بتوان قراردادهای مشارکت در ساخت را به نوعی در زمره عقد شرکت به حساب آورد که به نحو اختیاری ایجاد شده اند نه اجباری و قهری.
یعنی طرفین با اراده و اختیار خودشان این شراکت را ایجاد کرده اند. چرا که گاهی شراکت ممکن است بصورت غیر ارادی ایجاد شود بارزترین آن حالتی است که ملکی به چند نفر به ارث می رسد در این حالت مالکین بصورت قهری (جبری) با هم شریک شده اند.در این صورت باتوجه به اینکه عقد شرکت و احکام آن در قانون مدنی بیان شده قراردادهای مشارکت در ساخت نیز تابع این مقررات هستند مگر در مواردی که امکان استثنا وجود داشته باشد.
لازم به ذکر است که مطابق قانون مدنی، عقد شرکت و بالتبع آن قرارداد مشارکت در ساخت، در زمره عقود جایز به حساب می آیند
یعنی هریک از طرفین به تنهایی هر زمان که بخواهد امکان فسخ و بهم زدن قرارداد را دارد. لکن جهت جلوگیری از تضرر و ورود خسارت به طرفین و همچنین جلوگیری از سوءاستفاده ی یکسری افراد فرصت طلب، امکان استفاده از حق فسخ می بایست محدود و مشروط به وجود شروط خاصی شود.
یکی از دلایلی که معمولا قراردادهای مشارکت در ساخت در قالب مبایعه نامه تنظیم می شوند نیز به همین دلیل است زیرا وقتی عقد جایزی در قالب یک عقد لازم مثل بیع تنظیم شود امکان برهم زدن آن جز در موارد معدودی که قانون مشخص کرده، وجود ندارد.
نکات مهم قراردادهای مشارکت در ساخت
در هنگام مشاوره حقوقی ساخت و سازها مراجعین ما سوالات زیادی دارند که در ادامه نکات بسیار مهم هنگام عقد این قرارداد را خدمتتان توضیح میدهیم.
وجود شرایط عمومی قراردادها
قانونگذار در ماده ۱۹۰ قانون مدنی شرایط عمومی لازم برای انعقاد تمامی قراردادها را در ۴ بند بیان کرده است که بدون وجود هریک از آن ها قرارداد تنظیم شده فاقد اعتبار می باشد.
مهم ترین شرط در انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت این است که طرفین امکان و توانایی انعقاد آن را داشته باشند یعنی قصد و اراده و اهلیت انجام این کار را دارا باشند.
نیاز به دقت نظر در این خصوص در مواردی بیشتر احساس می شود که شخص به عنوان نماینده (وکیل، وصی، قیم و …) یک طرف قرارداد (مالک یا سازنده) اقدام به انعقاد قرارداد می نماید.
در این صورت حتما می بایست مدرک معتبری که بیانگر سمت فرد امضاکننده ی قرارداد است (اعم از وکالتنامه محضری، قیم نامه و غیره) در زمان تنظیم قرارداد مشارکت ارایه و تصویر برابر با اصل آن ضمیمه قرارداد شود. انجام همین یک کار ساده اما مهم شما را از مشکلات ناشی از فروش مال غیر، و نیز خطرات ناشی از بطلان یا غیرنافذ بودن قرارداد رهایی می بخشد.
احراز هویت طرفین
بسیار مهم است که از صحت هویت شخصی که معامله می کنید مطلع شوید چرا که گاهی ممکن است افراد با جعل عنوان و نیز جعل امضای افراد مبادرت به انعقاد قراردادی نمایند و از این رهگذر مالی را از طرف مقابل اخذ نمایند.
بنابراین حتما در زمان عقد قرارداد مدارک هویتی طرف مقابل را مطالبه و مشخصات را با مشخصات مندرج در قرارداد تطبیق داده و یک نسخه برابر با اصل آن را ضمیمه قرارداد نمایید.
بهتر است مشخصات هویتی بطور کامل ذکر و حتما شامل کد ملی باشد. با استعلام کد ملی افراد از طریق دفاتر اسناد رسمی می توانید از ممنوع المعامله نبودن و یا مسدود نبودن کد ملی آن ها توسط قوه قضاییه به دلیل وجود بدهی و یا سوابق کیفری، مطلع شوید.
احراز مالکیت
شخصی که بعنوان مالک اقدام به تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت می نماید حتما باید مدارک قانونی لازم (اعم از سند، صورتمجلس تفکیکی و گواهی پایان کار) را ارایه و نسخه ای از آن را ضمیمه قرارداد نماید.
لازم است که مشخصات ملک موضوع قرارداد بطور دقیق و با ذکر جزئیات در قرارداد قید و با سند مالکیت تطبیق داده شود. همچنین از طریق دفاتر اسناد رسمی درخصوص بازداشت نبودن ملک و یا در رهن نبودن آن اطمینان حاصل شود.
دقت داشته باشید درخصوص املاک ورثه ای حتما می بایست یک نسخه برابر با اصل گواهی حصر وراثت و گواهی مفاصاحساب مالیات بر ارث ارایه شود و چنانچه همه وراث برای عقد قرارداد حضور نداشته باشند فرد امضاکننده حتما باید مدرک قانونی تاییدکننده سمت خود (اعم از وکالتنامه، قیم نامه و غیره) را ارایه نماید.
علاوه بر مالک، لازم است فرد سازنده نیز هرگونه مجوز لازم در این خصوص اعم از پروانه نظام مهندسی و غیره را درخصوص خود و یا افراد مرتبط با خود ارایه داده و ضمیمه قرارداد نماید.
میزان قدرالسهم هریک از طرفین
تعیین میزان سهم هریک از طرفین از بنایی که قرار است در آینده ساخته شود مساله مهمی است که می بایست دقت و امعان نظر کافی درمورد آن بعمل آید تا مانع بروز اختلافات احتمالی در آینده شود.
این مساله بصورت کاملا توافقی و معمولا متناسب با آورده افراد (بصورت زمین یا نقدی) مشخص می شود. برای مشخص کردن واحدهای هر یک از طرفین صورتجلسه ای تحت عنوان تقسیم نامه تنظیم می شود که می تواند همراه یا بعد از انعقاد قرارداد باشد و یا حتی در ذیل قرارداد مشارکت در ساخت تنظیم گردد.
عمده اختلاف پیش آمده در این مورد حالتی است که طرفین قبل از مشخص شدن واحدها و بدون داشتن حق پیش فروش، اقدام به انجام این کار می نمایند. بنابراین لازم است این اختیار بطور صریح و با قید محدودیت زمانی در قرارداد بیان شود و ضمانت اجرای محکمی برای آن درنظر گرفته شود.
بیشتر بدانیم : صدور و اجرای تامین دلیل چگونه است
مدت و مراحل قرارداد مشارکت در ساخت
بهتر است که مدت قرارداد بطور کلی و بصورت سالیانه (بعنوان مثال دو سال) ذکر و سپس تحویل هر مرحله از قرارداد بصورت جزئی و ماهیانه (مثل اجرای سقف طبقه آخر ظرف مدت ۶ ماه از تاریخ اخذ جواز) مشخص و برای هر کدام ضمانت اجرای قوی بصورت جداگانه ذکر شود.
توجه داشته باشید که صرف بار کردن تعهد بر دوش یک نفر کافی و الزام آور نبوده و حتما باید برای آن ضمانت اجرا در نظر گرفته شود که معمولا در قالب پرداخت مبلغ نقدی بصورت معین و یا درصدی از مبلغ کل قرارداد تعیین می شود و به آن وجه التزام نیز گفته می شود و درواقع به نوعی تضمین کننده سلامت معامله و نتایج حاصل از آن به شمار می رود.
بنابراین تعیین ضمانت اجرا یکی از موارد مهم دیگری است که باید در قراردادهای مشارکت در ساخت به آن توجه شود و بهتر است در تعیین آن از نظر وکیل خبره ملکی همچون گروه وکلای اترس استفاده شود تا شما را از مراجعات مکرر به دادگاه درخصوص تعیین و پرداخت چنین خساراتی بی نیاز گرداند.
حدود اختیارات و تعهدات طرفین
مساله مهم دیگری که باید بطور شفاف در قرارداد بیان شود حدود اختیارات و تعیین دقیق مسئولیت ها و وظایف هریک از طرفین است. غالبا تعهد مالک شامل تخلیه و تحویل ملک در زمان مقرر و مورد توافق و پرداخت برخی هزینه ها و همچنین تضمینات لازم است که در قالب پرداخت چک یا سفته صورت می پذیرد. و تعهدات سازنده نیز شامل اخذ جواز تخریب و نوسازی و انجام کامل پروژه مطابق با جزئیات قرارداد تا اخذ پایان کار است که مرحله به مرحله در طول کار انجام می شود.
انتقال ملک به سازنده و یا تنظیم وکالت فروش
در بسیاری از قراردادهای مشارکت در ساخت مشاهده می گردد که مالک به نسبت سهم سازنده از بنای جدید، وکالت فروش ملک خود را به سازنده می دهد و یا حتی بخشی از ملک (مثلا سه دانگ) را در ابتدای کار به سازنده منتقل می نماید.
این کار نه تنها لازم نیست بلکه در برخی موارد دردسرساز و حتی خطرناک است. چرا که با انجام این کار سازنده مالک رسمی و قانونی بخشی از ملک می شود و هرگونه اقدام مالکانه ای را که بخواهد می تواند درمورد آن انجام دهد و حتی آن را به شخص ثالثی منتقل کند و در مواردی که قرارداد مشارکت در ساخت به هر دلیلی اجرا نشود اثبات آن و ابطال سند تنظیمی با دردسرها و مشقات فراوانی همراه است و گاه ممکن است چندین سال به طول بیانجامد.
حالت بدتر حالتی است که سازنده فوت کند و قرارداد به این علت اجرا نشود و مالک ناگزیر به طرح دعوی جهت بازپس گیری سهم مالکانه خود از ورثه ای باشد که حتی ممکن است به اطلاعات آنان کوچکترین دسترسی نداشته باشد.
بنابراین توصیه ما پرهیز از این اقدام و درصورت لزوم، سپردن تضمینات دیگر به سازنده مانند دادن چک و سفته است. از طرف دیگر باتوجه به اینکه در قرارداد میزان سهم طرفین مشخص است و تعهدات هریک در طی مراحل انجام کار مشخص شده است اساسا انتقال بخشی از سند ملک موضوع قرارداد به نام سازنده ضرورتی ندارد.
روش های حل اختلاف
پیش بینی روش های حل اختلاف در یک قرارداد به منظور تسریع در رسیدگی به اختلافات احتمالی است والا حق مراجعه به مراجع قضایی و طرح دعوی برای همه افراد وجود دارد.
یکی از شایع ترین روش های حل اختلاف پیش بینی شده در قراردادهای مشارکت در ساخت ارجاع موضوع به داوری است. وجود شرط داوری امکان مراجعه به دادگاه را منتفی و یا با تاخیر مواجه می کند.
اما گاهی ارجاع به داوری به نحوی است که خود باعث بروز مشکلات فراوانی برای طرفین شود بنابراین بسیار مهم است که در زمان درج شرط داوری شرایط انتخاب داور و نحوه ارجاع مساله به داور و مهم تر از همه چگونگی ابلاغ و اجرای رای داوری کاملا پیش بینی شده باشد تا از طولانی شدن روند داوری و نیاز به مراجعه به دادگاه درخصوص تعیین داور و یا ابلاغ و اجرای رای داور، جلوگیری نماید.
در حالتی هم که روش حل اختلاف از طریق مذاکره پیش بینی می شود باید زمان و مکان آن از همان ابتدا مشخص گردد بعنوان مثال در قرارداد قید شود که طرفین ظرف مدت سه روز از تاریخ بروز اختلاف در محل انعقاد قرارداد در یک نوبت اقدام به انجام مذاکره می نمایند.
بیشتر بدانیم : قرارداد جعاله چیست و چه ارکانی دارد
پیش بینی مبلغ بلاعوض در قراردادهای مشارکت در ساخت
منظور از مبلغ بلاعوض مبلغی است که یکی از طرفین به نسبت مابه التفاوت آورده خود به دیگری پرداخت می کند تا میزان آورده هر دو طرف برابر و سهم آنها از ساختمان جدید نیز بصورت مساوی تعیین شود.
بعنوان مثال اگر ارزش ملک مالک یازده میلیارد تومان و هزینه لازم برای احداث یک ساختمان ۱۰ واحدی دوازده میلیارد تومان برآورد گردد مالک اگر بخواهد تعداد ۵ واحد را در انتهای پروژه تحویل بگیرد می بایست مبلغ پانصد میلیون تومان بعنوان مبلغ بلاعوض به سازنده پرداخت نماید.
البته همانطور که بیان شد تعیین این مبلغ برای ایجاد تعادل و تساوی در سهم طرفین است و به هیچ وجه الزامی نیست چرا که همان گونه که در بند ۴ بیان کردیم تعیین میزان سهام هریک از طرفین بصورت کاملا توافقی است و چه بسا دیده شده یک واحد بصورت مشترک بعنوان سهم سازنده و مالک قرار گرفته است اما چنانچه قصد دارید این مبلغ را در قرارداد لحاظ کنید حتما تضمینات لازم درخصوص پرداخت آن باید در قرارداد مشارکت در ساخت قید شود.
وکیل مشارکت در ساخت
قراردادهای مشارکت در ساخت جز پیچیده ترین قراردادهای تنظیمی است. زمان اجرای این قرارداد بلند مدت است و ممکن است عوامل خارجی از جمله ورشستگی سازنده و یا تورم مصالح و یا رکود بازار بر آن تاثیر جدی بگذارد و از سوی دیگر سرمایه های زیادی از طرفین را درگیر می کند و ممکن است طمع یک طرف را برای عدم اجرای تعهدات خود برانگیزد .
در نتیجه مشاوره حقوقی قرارداد مشارکت در ساخت توسط وکیل بسیار اهمیت دارد . همچنین در صورت اختلاف به دلیل پیچیدگی هایی که وجود دارد ، لازم است برای مشاوره حقوقی و یا طرح و دفاع از دعوی مشارکت در ساخت از وکیل متخصص استفاده کنيد.
امید آن که در این مجال اندک توانسته باشیم تا حدود زیادی شما را با زیر و بم قراردادهای مشارکت در ساخت آشنا کرده و در تنظیم هر چه بهتر این قرارداد یاری رسانده باشیم.
هر چند که مثل همیشه و به رسم صحیح سپردن کار به کاردان توصیه ما بهره مندی از مشاوره و کمک یک وکیل خبره ملکی در تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت است که گروه وکلای موسسه حقوقی اترس می تواند انتخاب مناسبی در این خصوص باشد.
نرجس نورمحمدی
موسسه حقوقی اترس